刑事案件中，司法鉴定作为八大类证据之一，因蒙着科学技术的面纱，其地位一直难以撼动。另一方面，在过去几年公开的冤假错案中，司法鉴定总成为错案的诱因之一。如何正确认识司法鉴定，成了辩护律师不可回避的课题。笔者通过此文对刑事案件中的司法鉴定作一定的梳理，谬误之处，有俟各专家学者批评指正为幸。

No.1

主要的法律规定

目前关于司法鉴定的常用法律规定主要存在于刑诉法及其司法解释中，还有一些散见于各类法规甚至各部委规章中。常用的法律法规主要有：《刑诉法》第146条-149条，《刑诉法解释》第84、85条，《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》、《公安机关鉴定机构登记管理办法》、《公安机关鉴定人登记管理办法》等。

当然，以上列举只是常用的关于司法鉴定的普适性规定，具体适用的规定根据司法鉴定种类的不同也是大有区别，如关于出版物的鉴定，往往就适用《新闻出版署出版物鉴定规则》，而关于笔迹鉴定的规定和关于毒品定性的鉴定，也大相径庭。

No.2

司法鉴定的种类

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条的规定，司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。而登记管理的司法鉴定主要有三大类：一是法医类鉴定，包括法医物证鉴定、法医病理鉴定、法医精神病鉴定、法医临床鉴定和法医毒物鉴定；二是物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定；三是声像资料鉴定：

以上列表只是一个大致的关于司法鉴定的种类图，下面还有很多分支，如法医鉴定中关于死亡的原因分析，则大致会有以下六类死亡原因：

再如DNA的鉴定。DNA的鉴定分为三种：

我们常常说到验DNA，主要指的是常染色体，因为每个个体的常染色体DNA原则上是各不相同，但是线粒体DNA是不能得出同一认定的结论的，人身体所有的细胞里都有线粒体，但只有女性的线粒体基因能随其卵子遗传给后代，通过检测线粒体DNA，只能弄清楚母系血缘关系。所以，在鉴定意见里如果是对线粒体DNA的鉴定，并不能作为同一认定的依据，这需要辩护人认真的审查。

No.3

司法鉴定主要存在的问题

目前司法实践中存在的问题，主要有鉴定材料提取错误、鉴定主体不适格、鉴定过程不规范、技术条件限制、使用鉴定的逻辑错误、法律法规乱而不统一、鉴定人员不出庭等。

第一：材料提取错误、材料来源不明

鉴定材料的提取，是鉴定的首要环节，如果连鉴定材料都无法保障，后面再严谨的程序都不可能保证结果的公正。如提取材料的不足，提取材料不符合鉴定条件，甚至侦查人员没有及时收集，也会导致检材的失误，最后都很大可能造成鉴定意见与事实的偏差，影响司法的公正处理。

第二：主体不适格

鉴定主体不适格，是常见的鉴定意见存在的问题。笔者曾在深圳宝安区人民法院辩护的一宗寻衅滋事案件中，就发现存在鉴定人员主体不适格的问题。这需要各辩护人仔细审查。

第三：使用鉴定的逻辑错误

这个问题主要存在于鉴定意见本身没有问题，只是鉴定意见所反映的问题并不能证明案件所要证明的问题，通俗点讲，就是鉴定意见本身正确但是法院错误使用。很多冤假错案的发生，就存在这个问题。如上述的DNA鉴定，如果鉴定意见中只是线粒体DNA的鉴定，并不能作为同一认定的依据，鉴定意见本身没有错误，但法院却把它作为同一认定，这就是使用鉴定的逻辑错误。又如，很多时候鉴定只是作为种属鉴定，但法院可能把其作为个体识别鉴定来使用，都属于这种情况。

第四：鉴定技术的标准不统一

目前我国关于鉴定的各种标准很多时候还处于无法可依的状态，甚至各部门规定也不完全统一，这必然会影响判决的公正公平。例如关于指纹的鉴定，我国目前还没有关于指纹同一认定的标准，但在部分国家要求的是12处，而英国要求的是16处。又如关于价格方面的鉴定，刑诉法及其相关司法解释并没有对价格认定活动的属性、结论等作出相对明确的规范指引，而《价格认定规定》与《价格认定行为规范》对某些方面的规定也并不统一。

第五：鉴定人员不出庭

鉴定人员不出庭接受控辩双方质询，是个老大难问题，似乎是制度上的死结，公检法都不乐见，只有辩护律师不断地喊，喊了这么多年无补于事。根据刑诉法第192条第三款的规定，辩护人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。也就是说，目前关于鉴定人员的出庭，法律上采用的是"有异议+有必要"的模式。问题就出在"有必要"这个条件上，法律赋予法官"有必要"这一自由裁量权为的是不过于机械，目前似乎已经异化为拒绝辩护律师申请的必杀技。

No.4

鉴定意见的辩护思路

关于司法鉴定中的法律审查，法律法规规定得是相对明确，从鉴定主体，鉴定材料的来源，提取的过程，保管的过程，鉴定的程序和依据的技术方法。但是，在目前的司法实践中，如果辩护律师仅从以上这些方面对鉴定意见提出质疑，除了特别明显的原因外，几乎很难得到法庭的认可，对该鉴定意见往往是照单全收。笔者在深圳宝安区人民法院辩护一个案件，关于鉴定人员的资质问题，广东省司法厅给辩护人出具了关于鉴定人资质不合格不符合相关规定的回复，但是宝安法院还是认定鉴定意见合法。如此显而易见依然得不到支持，更何况大部分的辩护律师只是泛泛而谈。

有没有更好的办法来应对鉴定意见？笔者也不知道。以下的几种方法或可一试。

第一：与法官充分沟通

笔者不主张一上来就死磕，该沟通还得沟通。与主办法官充分沟通，辩护律师需要创造机会需要把握机会。与法官在庭前能充分沟通，会事半功倍。

第二：申请重新鉴定

如果鉴定意见经过辩护律师的审查，确实发现存在问题，存在的问题足以影响对案件的定罪和量刑，那么，辩护律师应当申请重新鉴定，并详细说明理由。

第三：申请鉴定人员出庭

申请鉴定人员出庭，辩护律师和被告人同时向法院提出。这需要辩护律师与被告人在对鉴定意见的问题上作详细的沟通。就如笔者前面说的，目前采用的是"有异议+有必要"的模式，被告人和辩护人能做的，更多是在"有异议"上下功夫。

第四：寻求专家证人的意见

根据刑诉法第197条第二款的规定，辩护人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。目前国家规定的专家证人也叫专家辅助人，专家证人不做鉴定，只是对鉴定意见提出意见，特别是有利于委托的当事人的意见。被平反的念斌案，辩护方就找了大量的专家证人。笔者认为，在目前的刑事辩护中，鉴定意见之所以难以被打掉，很大程度上是因为辩护律师、法官都只是法律专业人士，对鉴定的科学并不了解，所谓"隔行如隔山"，辩护律师如果只是从法律的角度来质疑鉴定的科学性，并不足以影响到法官的自由心证，只有通过专业人士如专家证人出具意见甚至出庭向法庭陈述，才有可能影响到法官的内心确信。

第五：投诉处理

如遇到特别明显的鉴定机构、鉴定人员不规范鉴定的情况，辩护律师可以考虑通过投诉鉴定机构以及相关鉴定人员的方法，来达到否定鉴定意见的目的（当然，辩护律师需要有充分的证据予以证明而不是信口开河）。2019年6月1日起施行的《司法鉴定执业活动投诉处理办法》，里面有详细的关于对司法鉴定执业活动投诉的处理办法，辩护律师可以结合案件实际情况酌情运用，在此不再阐述。